《经济参考报》记者近日获悉，华鑫信托起诉名家汇（300506.SZ）实际控制人继续履行“抽屉协议”一案，被一审法院判决“抽屉协议”无效。不过基于双方均有过错，各自承担50%的责任。记者注意到，最近两年定增“兜底抽屉协议”等陆续出现被判决无效的案例。“随着金融强监管时代的到来，由上市公司定增产生的‘抽屉协议’，今后或将不再支持增资方。”一位中介人士称。
抽屉协议被判无效
2018年3月7日，华鑫信托与名家汇控股股东、实际控制人程宗玉和刘衡夫妻签署名家汇公司2018年度非公开发行股票合作协议（简称“合作协议”，该协议未进行公开，俗称“抽屉协议”)，协议约定：华鑫信托拟设立118号信托计划，项下信托资金投资118号资管计划，信托计划期限为36个月。华鑫信托将通过资管计划间接认购名家汇公司2018年非公开发行的定增股票。协议约定：程宗玉夫妇自愿为华鑫信托本次实际认购本金及其所投资的资管计划的投资收益（按8.5%/年计算）提供保障，此外还约定，程宗玉夫妇在全部标的股票被出售完毕之日后的3个工作日内，按约定的金额进行现金补偿。如果逾期，每逾期一日支付逾期金额0.03%的违约金。
华鑫信托的股票成交清算日报表显示，2018年5月3日，118号资管计划持有名家汇公司9206511股，成交金额为181000006.26元；2018年10月10日、2019年6月26日、2020年7月9日118号资管计划收到分红派息。截至2021年12月2日华鑫信托间接持有的股票全部出售完毕后，共得到分红与出售股权金额108531084.95元。于是华鑫信托向程宗玉、刘衡发送书面通知，要求按合作协议约定支付补偿金88097700.19元。2021年4月至11月，程宗玉、刘衡陆续向华鑫信托支付补偿金，共计42033744.75元，此后未再支付。
一审法院认为，《合作协议》关于差额补偿的约定，实际将华鑫信托的投资利润变为了每年8.5%的固定利率收益，导致名家汇公司定增价格无法反映真实市场价格，扭曲了市场定价机制；其次，扰乱上市公司信息披露秩序，案涉《合作协议》作为“抽屉协议”,签署后并未对外披露，误导了中小投资者对上市公司经营表现的判断，对正常的证券交易秩序造成不良影响；再次，违反同股同权原则，由于名家汇公司本次发行的股份通过与程宗玉、刘衡之间的保底协议安排，实际上在获得配售的普通股之上，附加了获得固定收益的权利，使得华鑫信托获得比其他持有同种类股份股东更为优越的权利，处于更有利的地位，该行为不仅缺乏法律依据，亦未经名家汇公司全体股东决议同意，应认定为违反了《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》的强制性规定。
一审法院认定抽屉协议无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
因本案当事人华鑫信托系专业投资机构，程宗玉系上市公司实际控制人，刘衡系程宗玉配偶，各方均应知晓签订案涉《合作协议》违反了签署相关监管规定，而双方通过订立“抽屉协议”完成差额补足协议签订的行为，也进一步证明双方明确知晓诉争协议中关于差额补足的约定违反了相关监管规定，会影响证券市场秩序，损害社会公共利益。“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，华鑫信托认购了118号资管计划并付款181000006.26元用于认购涉案定增股票，华鑫信托通过将标的股票出售及分红派息获得的资金数额为108531084.95元，本院认定程宗玉、刘衡应承担差额72468921.31元的50%的赔偿责任，因2021年4月至11月期间程宗玉本人或委托他人已陆续向华鑫信托支付补偿金共计42033744.75元，故程宗玉、刘衡无需再向华鑫信托支付损失赔偿款。
增资“抽屉协议”的判决变化
近几年陆续出台的文件对“抽屉协议”争议的解决提供了法律依据。2020年2月14日，证监会相继发布《关于修改〈上市公司券发行管理法〉的决定》、《关于修改〈创业板上市公司券发行管理暂行法〉的决定》《关于修改〈上市公司非公开发行股票实施细则〉的决定》（统称“再融资新规”），并在3月20日制定《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》。其中，关于上市公司控股股东、实际控制人、主要股东在再融资过程中的保底承诺相关规定如下：《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监会公告〔2020〕11号）第29条：上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。
2022年6月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》明确规定，在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。
更为明确的是，2023年全国法院金融审判会议纪要称，根据金融审判会议精神，金融规章可以作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。在金融监管规章有关条款构成公序良俗的情况下，人民法院可以适用《民法典》第153条第2款“利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”的规定认定合同无效。
市场人士分析称，上述规定的面世意味着金融市场进入“强监管”阶段。“在金融强监管时代，对于增资保底协议，在今后的判决中兜底协议被判无效或将成为常态，而对于各自承担的责任的划分或许也将产生变化。”业内人士表示。
