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《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)不能解决问题 |
《拆迁条例》所体现的秘密征收、先征收后补偿，严重缺乏保护私人财产权的维度。国务院法制办发布的《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)试图矫正这一根本缺陷。在征求意见稿中，被征收人有权参与征收过程和针对征收决定寻求司法救济。但征求意见稿有着非常明显的缺陷，这些缺陷至少包括：
威权式的征收程序
征求意见稿规定县级以上政府在作出征收决定前，应组织有关部门就征收目的、征收时间和征收范围等事项进行论证，之后将相关事宜公告，并采取听证会、论证会等形式征求被征收人、公众和专家意见，如无重大争议即行作出征收决定，有重大争议的报请上级政府裁决后作出征收决定。如被征收人或者与征收决定有关的利害关系人对征收决定不服的，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。
这是一种威权式的征收程序，从征收的发动、征收的内部论证和对外界意见的征集，全由政府单方面一手包办，被征收人在征收程序中并不具备主体地位。矛盾的是，征求意见稿又赋予被征收人以寻求司法救济的权利，既然在征收程序中被征收人只是与公众和专家的地位相同，为什么被征收人能够单独获得提请司法救济的权利呢？
不管是法国还是德国，行政征收都被设计为一种行政裁决的模式：申请征收人(需地人)同被征收人构成两方对抗，专门的征收决定机关作为裁决人。行政裁决模式中的需地方和被征收人都是严格意义上的法律主体，不是单纯的意见反映人。由于征收只能出于公共利益，申请征收人往往是政府机构，这些机构和征收决定机构有着密切的联系，因此征收决定机构不会是严格中立的裁决者，但这并不影响被征收人在行政征收过程中的基本的主体地位。征收决定作出后，被征收人不但有权就征收决定的具体客体(征收范围)起诉，还有权就征收本身是否符合公共利益提出抗辩。法国的公用征收法甚至将公用性的认定作为一个先期的、单独的行政决定，申请征收人和被征收人都可以就这个决定寻求司法救济。
行政裁决模式使被拆迁人一开始就以法律主体的身份介入征收事务，这有利于被征收人利益的表达与保护；另外，行政裁决模式意味着征收决定机关和申请征收机关(私人只有在特殊情况下才能成为申请征收人)之间的明确的权力划分，而明确划分的政府权力有利于防止权力的滥用。被拆迁人的有效参与和对权力滥用的防范，肯定能减少征收过程中的矛盾。
征求意见稿规定在就征收征求意见时，如有重大争议的应由上级政府裁决是否决定征收，但意见稿没有规定任何量化争议的重大性的指标。我国房屋征收矛盾激化的一个重要原因在于地方政府的利益驱动，新的征收法本应该果断地剥夺地方政府对其所辖地域的房产和地产征收是否符合公共利益的决定权。
虚幻的民主决策
征求意见稿在三个方面引入投票民主：必须有90%的被征收人同意才能进行危房改造的征收；危旧房的补偿方案需有2/3以上的被征收人同意、危旧房改造的补偿协议需签约率达到2/3以上；房地产价格评估机构由被征收人以投票、抽签等方式决定。
民主只能在一个确定的政治团体之内展开，而且只能决定团体内部的事务。被征收人并不构成一个政治团体，因此不存在需要由被拆迁人投票决定的共同事务；另外，所有的征收都必须基于超出被征收人的利益范围的公共利益，这意味着不管是征收决定还是征收补偿方案，都不应该由零散的被征收人投票来决定，而应该由所有公民投票产生的代议机关所制定的法律来决定。民主投票是一种政治表达方式，行政征收则是一种法律执行的过程，在法律执行过程中，可以征求行政相对人的意见，但不可以由行政相对人直接作出政治决策。
征求意见稿规定的民主决策的另一个明显的缺陷，在于单纯地注重被征收人的权益，却对申请征收人(需地方)的利益置之不理。可以预期，引入上述民主决策只会严重阻滞行政征收和激化行政征收过程中的矛盾。
狭窄而混乱的管辖范围
征求意见稿管辖范围的狭窄表现在三个方面：只涉及国有土地上的房屋征收；只涉及所谓的公益征收而不涉及所谓的商业征收；对建设单位的建设项目批准、建设用地规划许可和国土使用权的手续不置一词。如此狭窄的管辖范围，决定了征求意见稿(如果生效)不但意义不大，反而会成为新的混乱之源。
征求意见稿只涉及国有土地上房屋的征收，缘于对于集体土地上房屋的征收牵涉到对于集体土地所有权的征收(转变为国有土地)。由于集体土地现阶段仍然被拒绝市场化，对集体土地的征收在很大程度上就仍然是一种对农民权利的剥夺，而要公正地处理集体土地的征收，就要公正地对待集体土地的市场化问题。绕过集体土地上房屋征收使得征求意见稿根本无助于解决严峻的现实问题，比方说引发对《拆迁条例》进行修订的唐福珍自焚案，以及宜黄拆迁案，都是基于对集体土地上房屋的征收。
另外，征求意见稿以为如果只涉及国有土地上的房屋征收，就可以回避对于土地权利的征收问题：国有土地上的房屋征收固然不牵涉到土地所有权，但却牵涉到土地使用权，征求意见稿确定的征收补偿以房屋的市场价为基准，而房屋市场价是包括了土地使用权的价格的。征求意见稿笼统地规定补偿方案是不准确的，应该规定对房屋本身的征收补偿和对于房屋所附土地的使用权的补偿。
征求意见稿区分出所谓的公益征收和商业征收，显示出对征收制度的理解的偏差。以国家强制力为后盾的征收只能出于公共利益，征求意见稿第40条出现的“非因公共利益的需要”的征收，意味着以国家权力谋求私人利益的合法化，这在法治国家是不可想象的。估计征求意见稿的起草者是将商业征收对应于房地产商发起的拆迁，但目前很大一部分拆迁就是源于房地产开发，将这种拆迁排除在外，会使得征收条例的现实意义更加降低。更进一步地，在与公共利益无关的房地产开发中，房地产商要获得土地，只能通过与征收完全不同的民事合同的方式，而如果房地产开发合乎公共利益，政府也不能拒绝提供征收途径。将因房地产开发获取土地的途径笼统地排除在征收程序之外，实在缺乏可以接受的道理。
对建设单位办理建设项目批准、建设项目规划许可和国土使用权证这些手续不置一词，决定了征求意见稿本身的苍白。批准在他人土地(使用权)上的建设项目意味着建设项目必须符合公共利益，这是征收得以开展的前提；建设用地规划许可直接牵涉到被征收人的房产权和土地使用权，因此应该在作出征收决定之后进行；在未剥夺被征收人的土地使用权之前就向建设单位办理土地手续，是对被征收人权利的明显侵犯，应该坚决地加以杜绝。如果不对建设项目的批准、建设用地规划许可和办理国有土地使用权进行规制，征收条例就只能是水月镜花。
