导 言
    2009-10-14        来源:经济参考网
  1903年12月17号,在北卡罗来纳州一个宽阔的海岸上,莱特兄弟用了不到100秒的时间向世人证明:一个重于空气的自驱动机器是可以飞行的。那是一个令人震惊的时刻,其重要性也广为人知。接踵而来的是众人对这项载人飞行新技术所爆发出的浓厚兴趣,以及一大群创新者们在此基础上进行的发明创造。
  在莱特兄弟发明飞机的那个年代,美国法律坚信:土地所有权的范围不仅限于地表,而且下及地心、 上达天宇("an indefinite extent, upwards")。
  多年来,许多学者们一直困惑于如何理解这种上达天宇的土地权利:这是否意味着人们可以拥有星星?而如果鸟群飞过某人领地上空,你又是否可以起诉它们呢?
  而当飞机出现后,这项深植于我们的传统、并为前代法学家所广为承认的首要法律原则,则第一次遇到了考验。如果我的土地权利延及天宇,那么当联合航空的飞机飞过我的地域时会怎样呢?我是否有权禁止它从我的土地上空飞过?我是否可以为达美航空颁发一张排他性的飞行牌照?我们是否可以举办一次拍卖来评估这些权利的价值?
  到了1945年,这些问题被提交到了联邦法院。由于低空飞行的军用飞机导致北卡罗来纳州农民托马斯·李(Thomas Lee) 和蒂尼·柯斯比(Tinie Causby)蒙受损失(受惊的鸡群飞撞在谷仓的墙壁上而死亡),柯斯比一家向法庭提起了诉讼,声称政府擅闯了他们的领地。飞机当然并没有碰触到柯斯比一家的土地。但如果按照布莱克斯通、肯特、柯克等法学家关于土地权利“及于天宇”的说法来看,政府确实侵犯了他们的土地,而柯斯比则要求政府停止这种行为。
  最高法院同意受理此案。此时,国会已经颁布政令,宣称飞机航线属于公有。但如果一个人的地产真的可以延及天边的话,国会的政令就有不加补偿的夺取他人财产的违宪嫌疑。法庭承认:“认为土地所有权可以一直延伸到天际的习惯法原则是一项古老的信条”。但是法官道格拉斯(Douglas)对这项古老的信条已经失去了耐心。他在写给法庭的报告中,仅用了一段文字,就将这项延续数百年的财产法抹销了:
  “该法条在当今世界已经无处容身。正如国会声明:天空已经变成了公共高速公路。若非如此,每一次跨陆飞行都会遭受无尽的越界诉讼。此法有违常理。如果承认私人对天空的这种权利,这些高速公路将会受到阻塞,公共利益的控制和发展也会受到严重干预,而只有公众才合法享有的所有权也将转变为私人所有。
  “此法有违常理。”(Common sense revolts at the idea.)
  这正是法律通常的运作模式。虽然并非总是如此专断,但法律最终总会这样运行。尽管道格拉斯法官雷厉风行,但其他法官却喋喋不休、长篇累牍的耗费了数页纸张才得出了他一句话里面持有的结论:“此法有违常理。” 然而不管是几页纸还是几个字都反映出了我们这种习惯法系随时代技术变迁而调整的特质。随着调整,改变也相应发生。一个时代中坚不可摧的法条则可能在另一个时代中坍塌。
  或者至少,当抵制变革的一方缺乏强大的力量时,这正是事态的走向。柯斯比一家只是农民。尽管当时无疑有很多人同他们一样对天空中越来越多的飞机赶到恼怒(他们也不希望鸡群总是自己撞向墙壁),世界上的柯斯比们发现很难团结起来去阻止莱特兄弟所带来的新观念和新技术。
  莱特兄弟让飞机变成了一个人们口耳相传的词汇:技术文化基因库(technological meme pool)。这个观念如同鸡舍里的病毒四处散播。农场主们发现自己被莱特兄弟所带来的“看似合理”的观念包围了起来。农民们站在农场里,手里提着死去的鸡,对着所有那些他们看不顺眼的新潮技术挥舞拳头。他们可以找当地的议员,甚至上诉法院。但是到了最后,大家所认为的“显然的”力量,即 “常理”的力量,终将胜利。几个农民的“私人利益”并不能凌驾于公益之上。
  埃德温?霍华德?阿姆斯特朗(Edwin Howard Armstrong)是美国被遗忘的发明天才之一。他在发明界巨头托马斯? 爱迪生(Thomas Edison)和亚历山大? 格雷厄姆·贝尔(Alexander Graham Bell)之后登场。但是在无线电发明后的头五十年里,他在这个领域的贡献比其他任何一位发明家都更为重要。比起做过书本装订商学徒、而后在1831年发现了电流感应的迈克尔?·法拉第(Michael Faraday),他受过更好的教育。但是他对无线电世界的运作有着同样的直觉和天赋。阿姆斯特朗至少有过三次非常重要的发明,这些技术大大增进了我们对无线电的了解。
  1933年圣诞节后的第一天,阿姆斯特朗最重要的发明——无线调频(FM)广播—— 获得了四项专利。在此之前,消费者收听的一直都是调幅(AM) 广播。当时的理论家曾断言调频广播无法实现。他们的论断对于窄波段的无线调频广播来说是正确的。但是在宽波段上,阿姆斯特朗发现无线调频广播的音质具有惊人的清晰度,而它的传输功率却更小,静电干扰则更少。
  1935年11月5日,在纽约帝国大厦内,无线电工程师学会举行了一次会议。阿姆斯特朗在会上向众人演示了这项技术。他调整着收音机的频道,转过了一系列调幅广播站点,最后锁定在他事先安排好的一个十七英里之外的广播站上。收音机先是陷入了死一样的沉寂之中。但是突然,它传出了广播员的声音:“这里是来自纽约州扬克斯市的业余电台广播W2AG,频长2.5米。”
  在场的所有人之前从来都不曾从电子设备上听到过这么清晰的声音,他们也不曾想像过这种声音:
  在扬克斯那边,水被倒入了麦克风前的杯子,在这边它听起来也正像是水被倒入了杯子…… 一张纸在那边被揉搓、撕碎,这边听起来也正像纸,而不是着火的树林噼啪作响的声音…… 之后广播又播放了苏萨进行曲的唱片、一支钢琴独奏曲和一些吉他曲目。音乐,以一种大家从未体验过的真切感,从收音机“音乐盒”中生机勃勃的涌动出来。
  现在的常理告诉我们,阿姆斯特朗发明了一项更为先进的广播技术。但此时,正是阿姆斯特朗供职的美国无线电公司(Radio Corporation of America,以下简称RCA)以调幅广播统治市场的时代。截至1935年,美国有上千家广播电台。但大城市中的电台全部归属于屈指可数的几家广播公司。
  RCA的总裁戴维?萨尔诺夫(David Sarnoff)是阿姆斯特朗的朋友。他期盼阿姆斯特朗能够找到一种方法来消除调幅广播中的静电干扰。所以当阿姆斯特朗声称自己找到了这样的设备时,萨尔诺夫非常兴奋。但在阿姆斯特朗向大家展示了他的发明以后,萨尔诺夫则感到不快起来。 
  “我以为阿姆斯特朗为调幅广播发明了一种消除静电干扰的过滤器装置。我万万没想到他竟然掀起了一场革命——他他妈的开创了一个全新的产业与RCA竞争。
  阿姆斯特朗的发明对RCA的调幅广播帝国构成了威胁。因此,该公司发起了一场扼杀调频广播的运动。调频广播也许是一项出众的技术,但萨尔诺夫则是一个更为出众的战术家。正如一位作家所说:
  “调频广播的强项主要在于技术。而为了压制竞争,调幅广播的销售、专利、法务等部门则设计了庞大的策略网络。从这一点上来讲,调频广播实在难以与之抗衡。如果允许调频广播不受限制的发展,它将颠覆整个广播产业的势力格局……并终将推翻RCA精心规划的、其赖以发展壮大的调幅广播体系。”
  RCA起初把这项技术束之高阁,声称需要进行进一步测试。经过了两年的测试期,阿姆斯特朗开始失去了耐心。RCA则开始动用政府力量拖延调频广播的广泛部署。1936年,RCA聘用了FCC的前主席,并委派他确保FCC在分配电磁频谱时,将调频广播移到另一个频段,从而达到“阉割”调频广播的目的。起初,这些做法都没有什么成效。但当阿姆斯特朗和整个国家都陷入了二战的洪流之时,RCA的手段开始发挥了作用。战争结束后不久,FCC公布了一系列削弱调频广播的政策。它们的作用十分明显。正如我曾经说过的那样:
  “二战后,巨头广播公司利益集团操纵了FCC所做的一系列规定,这给调频广播造成了一系列重创。他们的强势和卑劣几乎令人难以置信。”
  为了给RCA的新事业——电视——腾出频段,调频广播用户被移到了全新的波段。调频广播站的电力也被切断,这意味着调频广播不能将节目从国家的一处传播到另一处 [这种变化得到了美国电话电报公司(American Telephone & Telegraph Company,以下简称AT&T)的大力支持,因为中继站的消失意味着广播站将不得不购买AT&T的有线连接。] 调频广播的发展因此受到了——至少是暂时性的——抑制。
  阿姆斯特朗对RCA的举动进行了反抗。相应的,RCA也开始抵制阿姆斯特朗的专利权利。调频技术专利已经颁发了将近十五年。但RCA在将该项技术纳入到新兴的电视技术标准后,毫无根据地宣布这些专利无效。据此,RCA拒绝向阿姆斯特朗支付专利费用。为了捍卫权利,阿姆斯特朗进行一场费用高昂的诉讼。这场战争持续了六年。最后,在专利过期之际,RCA提出了一个和解方案。它所给出的赔偿极低,甚至不够阿姆斯特朗支付律师费用。1954年,一败涂地、精疲力竭、如今又身无分文的阿姆斯特朗留给妻子一张纸条后,便从十三楼的窗口跳下,结束了生命。
  这就是有些时候法律的运作方式。虽然并非总是如此悲情,也鲜有这样英雄色彩的戏剧场面,但它有时就是如此运作的。从一开始,政府及其部门就十分容易屈从于权势。当一个强大的利益集团因法律或技术的变化而受到威胁时,政府及其部门就更加容易被利益集团俘获。强势利益集团经常对政府施加影响以寻求保护。这种保护主义论调常被冠以“为公众牟利”的名目。但事实远非如此。一个时代中坚不可摧的信条,如果任其自行发展,则可能在另一个时代中土崩瓦解;而政治运作的一点手脚,则可使之得以维系。RCA能够遏制技术变化所带来的影响,柯斯比们则力所难及。
  互联网并非某人的独家发明,也没有明确的诞生日期。然而它在一个非常短的时期内变成了美国人日常生活的一部分。根据“皮尤网络与美国生活项目”(Pew Internet and American Life Project)统计,2002年美国网民人数占公民总数的58%,而两年前这一数字则为49%。到2004年底,网民人数则可能大大超过了美国人口的三分之二。
    互联网已经融入了人们的日常生活,它也带来了一些改变。有些改变是技术上的——它们使得通讯更加便捷,使得数据收集的成本更加低廉……但这些技术性的变化不是本书讨论的重点。它们虽然重要,但也尚未被我们完全认知。不过如果我们关掉浏览器,它们就不复存在了。它们不能影响那些不使用网络的人,或者至少不能对他们造成直接的影响。某些著作可能会把它们作为一个合适的话题,但这本书并不是探讨互联网本身的。
  事实上,这本书所要阐释的是互联网对文化的形成过程所产生的影响。我认为互联网已经将一个十分重要的变化引入到了这一进程之中,它将彻底改变那些与美国一样古老的传统。大多数人一旦意识到这种变化,将会对其进行抵制。但事实上它还尚未被察觉,多数人甚至还没看出这种变化已经发生。
  通过对比商业文化与非商业文化,并将二者分别受到的法律规制进行整理,我们可以窥探到这种变化的冰山一隅。我所说的“商业文化”是指那些在生产后被销售,或者为了销售而生产的文化。其他部分则属于“非商业文化”。当老人们在公园或街角闲坐,给孩子和其他人讲着故事,这就是一种非商业文化。当诺亚? 韦伯斯特(Noah Webster)出版他的《阅读》(Reader),乔·巴洛(Joel Barlow)发表他的诗歌时,那就是商业文化。
  在历史初期,我们的传统从不倾向于对非商业文化进行管制。 当然,如果你讲的故事内容猥亵,或者你的歌曲扰乱秩序,法律则可能介入。但法律从未对非商业文化的创造和传播形式进行过直接干涉。这保证了这种文化的“自由”。讲故事、重新编排剧本或者电视上的节目、参加爱好俱乐部、共享音乐、录制磁带都是大众分享和交流文化的一般方式。而这些方式都不受法律管辖。
  法律专注于商业性的创造。它授予创作者对其作品的排他性权利,这样作者们就能够在商业市场上出售这种权利。创造的积极性也因此受到了保护。这种做法起初谨小慎微,后来则愈演愈烈。这当然也是创造力和文化很重要的一部分,并且其重要性在美国也日益提高。但在我们的传统中,它绝不占支配地位。它仅仅是一部分,一个受到控制的、与自由相平衡的部分。      
  现在,自由文化和受控文化之间的分野已经被消除。互联网为此提供了舞台,而在媒体巨头的推动下,法律已经开始施加影响。在我们的传统中,法律规制第一次触及了普通人的文化创造和分享,并将范围扩展到了它以前不曾涉及的大量文化和创造。在历史中维持自由文化和许可性文化(文化经许可才能被使用)使用者之间平衡的技术现在已经失灵。其后果是,我们文化的自由色彩越来越弱,而许可性则越来越强。
  这种转变因保护商业创造力的必要性而名正言顺。而事实上保护主义才是它的动机。但是,为我在下面所要描述的转变辩护的保护主义和以前大不相同。它不再是一种有限和均衡的方式。它也并不是一种保护艺术家的保护主义,它所保护的其实是某些商业形式。互联网具有改变商业和非商业文化生产和交流方式的潜力。这使得受到威胁的企业联合起来诱导立法者运用法律对他们施加保护。这就是RCA和阿姆斯特朗之间的事实,也是柯斯比们的梦想。
  互联网已经开始展现出一种非比寻常的可能性:它打破了地域的限制,让许多人参与到文化的建设和发展过程之中。这种力量已经逐步改变了文化的创造和培育市场,并对已经建立了的内容产业造成了威胁。互联网之于20世纪所建立的内容产业,正如调频广播之于调幅广播,正如卡车之于19世纪的铁路:前者是后者没落的开端,或者至少是一个实质性的转变。数字技术与互联网的结合能够产生一个极其活跃和更具竞争力的文化建设发展市场。这个市场可以吸纳更加多样的创造者,他们展现出了五彩纷呈的创造力。基于一些重要的因素,一般来说,只要今天的RCA不会借助法律来保护自己、抵制竞争,创造者们就能够在这个体系内得到比现在更多的收益。
  但正如我随后所述,我们今天的文化恰恰发生了这样的事情。二十世纪早期的广播或是十九世纪的铁路,都曾经是当时风靡一时的新东西。但今天,它们却在运用自己的力量去影响法律,抵制那些更加蓬勃、新潮和高效的技术对文化所进行的建构。他们试图在互联网改造自己之前先一步去改造互联网,而这个计划也正逐步走向成功。
    很多人并不以此为然。著作权和互联网之间的战争似乎与大多数人不甚相干。对于仅有的那一少部分关注此事的人来说,他们所感兴趣的也无非是“盗版是否会被允许”或是“产权是否应该受到保护”之类的简单问题。针对互联网技术所发动的战争——美国电影协会(MPAA)主席杰克? 瓦伦蒂(Jack Valenti)称之为“他自己的恐怖主义战争” ——也就是一场“关乎法治和尊重知识产权”的战争。大多数人认为,只要清楚自己对知识产权的态度,就可以决定他们在战争中的立场。
  如果我们的选择仅仅关乎于此的话,我一定会站在杰克·瓦伦蒂和内容产业这一边。我也是一个知识产权的信徒,并且尤其赞同瓦伦蒂先生提出的“创意财产”(creative property)的重要性。我坚信盗版是一种错误。无论这种行为是否发生在互联网上,只要法律的规定得当,它就应该受到惩戒。
  但是这些简单的信条却掩饰了一个更为根本的问题和一个更加戏剧性的变化。我所担心的是,除非我们开始意识到这种变化,否则这场旨在消灭网络“盗版”的战争也会将一直融合在我们传统中的文化价值一扫而光。
  这些价值至少确立了美国共和国前180年的传统。它给予创造者基于前人的成果进行自由创造的权利,也保证了创新者们免受国家或私人控制。第一修正案正是保护了创造者们不受国家控制的权利。而尼尔?内坦内尔(Neil Netanel)教授则强有力的指出:“著作权法,作为一种适当的平衡,保证了创造者们免受私人控制的侵害。”因此,我们的传统既非苏维埃式的国家专制主义,也非恩主式的庇护主义。事实上,它为创造者们提供了一个宽阔的海湾来培育和拓展文化。
  然而,法律对于互联网所做出的回应,加之互联网技术本身所带来的变化,却使法律对于美国创造力的管制效力大大加强了。想要批判或借鉴身边的文化,就要像奥利佛·特维斯特(《雾都孤儿》主人公)一样,时时事事都要先征得别人的许可。请求通常会被被准许。但如果它具有批判意识或独立精神,情形就不一样了。我们建构了一种贵族式的文化,那些贵族圈子之内的人如鱼得水,而圈外的人则不然。无论这种贵族气息以何种形式存在,都与我们的传统相去甚远。
  接下来的故事是关于这场战争的。日常生活中的“技术中心论”并不在本书的讨论范围之内。我并不信仰那些数字或是其它形式的上帝。我也不想妖魔化某个人或某个团体,因为我同样不相信公司或其它形式的恶魔。这不是一个道德的说教,也无意吹响抵制某个产业的圣战号角。
  我要做的是试图理解这场由互联网技术所引发的极具毁灭性的战争,其影响已大大超出了物理概念的范围。通过理解这场争斗,和平将得以规划。围绕互联网技术的争斗没有理由再继续下去。如果它继续不加限制的发展下去,势必会对我们的传统和文化造成伤害。我们必须去了解这场战争的根源。我们也必须立即去解决它。
  就像柯斯比们的争斗一样,这场战争在某种程度上是关于“财产”(property)的。这种“财产”不像柯斯比们的财产一样有形有色,也没有无辜的鸡只丢了性命。然而,我们中大多数人的“财产”观念如同柯斯比们坚信农场神圣不可侵犯的信条一样明晰。我们就是柯斯比。我们中的大多数人将“知识产权”(intellectual property)拥护者极其强势的要求视为理所当然,也像柯斯比一样,认为这种要求明白无误。因此,一旦新兴技术干涉到了我们的财产权利,我们就像柯斯比们一样加以抵制。我们和他们一样清楚:互联网的新兴技术已经侵犯了我们对于“财产”的法定权利。我们也和他们一样清楚:法律应该禁止这种“非法侵入”的行为。
  因此,当电脑玩家和技术专家们为他们中的阿姆斯特朗或者莱特兄弟的新技术辩解时,我们中的大多数人根本不能理解。常理并未与法律背道而驰。和不幸的柯斯比们不同,常理在这场战争中站在了财产所有者的一边。也不同于幸运的莱特兄弟,互联网并没有引发一场有利于自己的革命。
  我希望能够推开这种常理的束缚。知识产权这种观念的力量越来越使我感到惊讶。更重要的是,它能够弱化政策制定者和公民的批判性思维。我们的历史从没有像今天这样,有如此之多的“文化”为私人所有,也从未像今天一样不加疑问的接受对文化使用的集权性控制。
  令人困惑的是:为什么?
  是因为我们已经认识到绝对财产权的价值和重要性居于观念和文化之上的真相吗?是因为我们已经发现了拒绝接受这种绝对观念的传统是错误的吗?
  还是因为将绝对财产权置于观念和文化之上对我们时代的RCA们有加有利,并且与我们不加思索的直觉相符?
  这种背离我们自由文化传统的巨大转变是美国纠正其过去所犯错误的一种表现么——就像我们在结束了一场血腥的奴隶战争之后所做的那样,或是如同我们现在为消除不平等现象的缓慢作为?又或者它只不过是少数强势利益团体影响政治体系的又一个实例?
  在这个问题上,我们所遵从的常理陷入了极端。这是因为常理本身就是极端的吗?又或者,就像阿姆斯特朗和RCA之间那样,更强大的一方也能确保自己观点的强势,而常理则不得不屈从于极端的现实。
    我并非要故弄玄虚,我自己的观点已经十分明了。我相信以常理来抵制柯斯比们的极端做法是正确的。而今天的法律准则就和警察要以非法侵入为罪名逮捕一架飞机一样愚蠢,并且这种愚蠢的趋势有增无减,其影响也更加深远。
  刚才如火如荼的争斗主要集中于“盗版”和“财产”这两个概念之上。本书接下来两个部分的目的就是去探究它们。
  我所使用的不是一般意义上的学术性方法。不管现在这些古怪的学者们多么以此为然,我都不想引用那些法国理论家的艰深理论。我不想把读者卷入一场复杂的争论之中。
  本书的核心主张有两个部分:互联网的确带来了一些奇妙的新生事物,但同时,我们的政府——在一些媒体巨头的驱动下——却在以摧毁旧传统的方式来回应这个“新生代”事物。我们没有去尝试理解互联网可能带来的变化,也没有让“常理”在时间的流逝中选择自有的回应方式。我们却容许了那些最受变化威胁的实体施力去改变法律。更重要的是,他们正在运用他们的力量改变那些关乎我们本质的东西
  我相信,我们之所以容许这样的事情发生,并非因为它是对的,也并非因为我们中的大多数人真的对这些改变怀有信仰。我们容许它,是因为利益受到威胁的恰恰是立法程序中最有势力的参与者,而我们的立法又不可救药的充满了妥协和折中。本书展示了这种妥协的另一个结果,而这种结果还不曾为我们中的大多数人所注意。
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