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2012-05-03 作者：荃草（博士生） 来源：新京报
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既然专利授权伦理审查也是公众的事情，专利申请部门有必要建立专门程序引入公众参与。比如审查员对发明的伦理问题存在争议的，可以交给公众讨论
近日，授予皮革食用明胶专利权到底是依法还是违法，出现了一些争议。有人认为有关部门不该为这种可能害人的发明授予专利，也有专利审查专业人士则认为该项发明并不违法，不授予专利才是违法。
争议的核心，在于对专利法第五条“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的理解。两件引起争议的专利，并没有违反法律，但是否构成违反社会公德或妨害公共利益，这是值得商榷的。
专利法没有对社会公德和公共利益作出具体规定，但作为专利审查标准的《专利审查指南2010》，在第二部分第一章对于社会公德及公共利益作出了规定，并以举例的形式说明。
比如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的方法等发明创造属于违反社会公德，不能被授予专利权。“妨害公共利益”则包括发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康等情形。
不过这些对违反社会公德和妨害公共利益的规定仍显模糊，给专利审查员较大的自由裁量权。
在专利审查实践中，审查员对《审查指南2010》中列举情形的判断非常明确。但对于法律没有明文禁止，但存在争议的问题，如目前争议的“皮革明胶”技术，在个案的判断中或许就会比较模糊。
“皮革明胶”是否违反社会公德或妨害公共利益，不能简单地援引红军过草地吃皮带来解释，也不能从现阶段食品安全被高度重视的背景下去判断，关键在当时的社会环境下，在当时社会文明及道德水准下，社会公众如何看待这项技术，是“变废为宝”还是“危害社会”。
从“皮革明胶”专利和专利法以及审查指南综合看，国家知识产权局当时授予专利权并不违法，但该件专利审查中，是否会危及人体健康，违反社会公德，是存在争议的。
不过两件专利实际上并没有被使用，对于国家知识产权局当时的专利授权的合法性问题进行讨论，厘清问题所在当然是必要的。但当前更重要的问题在于，对于此类涉及到专利授权中的伦理审查问题，应当如何去解决。
从专利审查实践看，如果要求专利审查部门在审查环节即防范所有可能出现的道德和公益问题，恐怕不现实，而这个问题并不是像发明技术的审查需要专业人士用科学去判断。既然专利授权伦理审查也是公众的事情，专利申请部门有必要建立专门程序引入公众参与。比如审查员对发明的伦理问题存在争议的，可以交给公众讨论。对于像皮革食用明胶这种事后被公众质疑的专利授权，应设立特别程序比如听证会，经过讨论后，如果反对意见居多，应考虑启动撤销程序。
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