对土地违法动用刑责有困难吗
2011-11-28   作者:傅蔚冈(上海金融与法律研究院研究员)  来源:东方早报
 
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  近日,国土资源部有官员就征地制度改革接受记者专访,就目前广受关注的征地问题提出了自己的看法。他提出了一个非常有意思的建议:除加大现行法律制度的执行力度外,还应当建立更为严格完善的刑事责任追究制度,即可以考虑按照侵犯财产罪来认定,追究相应刑事责任并要求赔偿损失,从而形成更直接有效的法律威慑,以维护正常征地秩序和被征地农民权益。
  为什么需要刑事责任来追究违法征地?在他看来,可能因违法的责任成本太低,而土地的牟利空间又很大,正是因为利润和成本之间存在的巨大空间,从而激励了不少地方政府和企业通过违法的手段来获取土地。
  虽然《刑法》第410条规定了“非法批准征用、占用土地罪”,但该罪的构成要件在客观方面表现为国家机关工作人员——而且是土地管理机关和城市规划部门中的工作人员——实施徇私舞弊,违反土地管理法规及有关的行政法规,滥用手中职权,对不符合征用占用土地、耕地条件的申请,予以批准的行为。这意味着现在绝大多数的违法征地的主体并不构成此罪,因为很简单,这些案件中的主体绝大部分都不是为了徇私舞弊,而是为了所谓的地方经济发展,那么他们的行为——无论手段多么简单和粗暴,都与此罪无关。
  也正是因为这个原因,他认为为了保护农民的相关权益,应该以侵犯财产罪来对非法征地进行处罚,从而形成有效的威慑,方能保护相关权利人的利益。
  不得不说,这个建议有一定的道理。在目前发生的很多违法征地中,那些没有合法手续的征地往往是以发展地方经济的名义,而这些活动之所以得以通过,并不是因为那些人为了“徇私舞弊”。但是,如果说这些非法征地没有“徇私舞弊”,倒也非常牵强,因为这些征地活动之所以产生,往往是出于地方官员的政绩——这种政绩在某种程度上也是一种“私”,只不过这种“私”往往是以为了公共利益的形式出现,具有更大的蒙蔽性。但是这种出于“政绩”的私利,在效果上往往恶过一己牟利之私,因为前者的影响面比后者更广。
  但是,单纯从技术上讨论,那些非法征地的主题是应当适用“非法批准、占用土地罪”,还是“侵犯财产罪”,可能并没有多大意义,因为这两个罪名中,都涉及一个非常重要的问题,谁来负责侦查和起诉?
  谁负责侦查?单纯从技术角度而言,这并不困难。“非法批准、占用土地罪”在《刑法》中是被归入渎职侵权罪的一种,这意味着检察机关是侦查和起诉单位;而侵犯财产罪的侦查机关则是公安局。但是,检察院和公安局真的能对非法征地案进行侦查和起诉吗?因为征地的决定通常由一级政府所作出,作为政府组成部门的公安局能够对其上级领导的行为作出调查,而且检察院也能够做出起诉?这实在太让公安局和检察院的领导为难了。
  而且在很多时候,某些地方政府的通行做法是,为了征地活动的顺利进行,往往会成立一个临时的办事机构,公检法各部门的负责人当然是这个办事机构的成员之一,而且往往是非常重要的成员。问题也就随之而来,公安局还会以侵犯财产罪为名来调查这些非法征地活动吗?当然很难,因为一旦这么决定,这意味着公安局也成了非法征地罪的犯罪嫌疑人了。
  由此可见,以侵犯财产罪来打击非法征地,尽管在技术上可行,但是在实际的运作过程中却不具有操作性。因此意图通过该罪来打击非法征地活动当然也就落空了。那么,该如何遏制目前日益严峻的非法征地活动呢?在我看来,打击非法征地可能不需要借助于《刑法》的威慑,只需要理顺土地的价格机制就可以解决这个问题。
  为什么要非法征地?对于某些地方政府来说,之所以要通过以租代征等方式来达到征地目的,主要是为了逃避土地用地总体规划,而不只是为了减少补偿。对失地农民而言,其最大的愿望可能是提高征地补偿价格。由于中央严格控制耕地数量,使得某些地方政府无法通过合法的途径获得用地指标,而只能以租代征。农民对于低价征地——无论是合法的还是非法的,大都持反对态度,原因很简单——补偿价格不到位,心底里都无法接受政府以2万元一亩的价格从农民手里征收,但却可以以2万元一平方米卖给地产商。
  因此,保护农民的土地权益,最重要的并不是区分何为违法征地还是非法征地,关键是要提高补偿价格。如果价格机制不改变,那么即便合法征地,也可能构成对农民的财产剥夺。正是从这个意义而言,保护农民基于土地的权益,可能需要在理顺土地的价格机制上做文章,而不是拘泥于打击非法征地。
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