对新拆迁条例不可过于乐观
2011-05-17   作者:姜明安(北京大学法学院教授)  来源:经济参考报
 
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  旧的《拆迁条例》,轻忽、轻视、轻慢公民权利,违宪、违法,是“野蛮的命令”。这种野蛮的命令必须废除或撤销,否则,就不可能建立起人们对法律的尊重,法治政府、法治国家建设的目标和任务就不能完成。
  新的《征收条例》,终于有了很多进步,但大家仍不可过于乐观,其实施还有待于广大执法者的智慧,尽量用《条例》所长(规定得好的那些制度),避《条例》所短(规定得不足和有缺陷的那些制度),而不是相反。当然,我们也不能把完善征收的工作完全寄托在执法者身上,民众也要继续为实现公正的征收体制而努力。
  法治政府的最重要的标志,就是看它是否认真对待和尊重公民的权利。《认真对待权利》的作者德沃金说:“如果政府忽视法律同野蛮命令的区别,它也不能够重建人们对法律的尊重。如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律。”
  2009年12月7日,我们北大五教授之所以向全国人大常委会提出审查和撤销国务院1991年发布、2001年修订的《拆迁条例》(即《城市房屋拆迁管理条例》)的建议,就是因为该《条例》没有认真对待公民的权利,轻忽、轻视、轻慢作为被拆迁人的公民的权利,违反宪法和法律,导致政府行为严重偏离了法治政府的轨道。
  我们认为,作为抽象行政行为或行政立法,无论是位阶较低的政府规范性文件或政府规章,还是位阶较高的行政法规,如《拆迁条例》,如果轻忽、轻视、轻慢公民权利,违宪、违法,就是“野蛮的命令”。这种野蛮的命令必须废除或撤销,否则,就不可能建立起人们对法律的尊重,法治政府、法治国家建设的目标和任务就不能完成。
  很幸运的是,在我们提出审查和撤销《拆迁条例》的建议后,全国人大常委会法工委和国务院法制办对之予以了足够的重视,有关部门在与我们交换意见后,迅急加快了《拆迁条例》废旧立新的步伐。需要说明的是,我们的建议只是加快,而不是启动《拆迁条例》的废旧立新的进程。实际上,《拆迁条例》废旧立新的进程早在我们建议之前的2007年,即《物权法》通过之后就已经开始了。
  2010年1月29日,在我们的建议提出后不到两个月,国务院法制办即推出了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)的征求意见稿。不过,征求意见稿发布后10个多月的时间里,《拆迁条例》废旧立新的进程却慢了下来,据说是遇到了一些阻力,以至有些媒体猜测《征收条例》已“胎死腹中”。
  在各方面的努力之下,在广大公民,特别是广大被拆迁人,以各种方式为自己的权利进行抗争和力争下,在众多学者、媒体的不断呼吁下,以及在政府有关立法部门的努力工作(数易其稿)下,各种群体的人们通过各种途径、各种形式的博弈,国务院法制办终于在2010年12月15日推出了《征收条例》的第二次征求意见稿,并在意见征求结束后根据公众提出的37898条意见对《征收条例》第二次征求意见稿再次进行修改后,于2011年1月19日提交国务院常务会议原则通过,21日国务院正式发布,从而最后完成了《拆迁条例》废旧立新的整个过程。
  《征收条例》与《拆迁条例》比较,对公民权利和宪法、法律的态度,有五大重要变化:
  其一,确立了宪法、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》均规定的征收、拆迁必须以“公共利益”为前提条件的基本原则。
  《拆迁条例》之违宪、违法,首先即在于它规避了征收、拆迁的“公共利益”前提:开发商进行任何商业性的建设活动,都可以从政府那里获得拆迁许可,无须公民同意而可拆迁其房屋。在这种“野蛮命令”下,公民何以安生?其权利何以保障?因此,《征收条例》重新确立“公共利益”的前提条件,说明政府对公民权利开始有了新的认识,开始对公民权利有了较多敬畏和重视,而不再只是敬畏和重视GDP。
  其二,确立了房屋征收应当先补偿、后搬迁以及依市场价格补偿的法治国家的普适性原则。
  《拆迁条例》之所以引发许多血拆的悲惨事件,重要原因之一即是其无视公民财产权,导致拆迁不及时补偿,补偿标准过低:被拆迁人房屋被拆后,补偿款买不起新房,原依靠房屋出租或其他经营的被拆迁人后半生生活无着落、无保障,等等。《征收条例》在提高补偿标准,完善补偿机制上下了较大功夫,取得较大进展,这一进步显然是多年来许多被拆迁人用多种方式,甚至用生命维权和争取权利的结果。
  其三,确立了征收的公众参与和公开透明的正当法律程序。
  正当法律程序是公民权利的保障,甚至就是公民权利本身。因为“公共利益”和“公正补偿”都是不确定用语,谁来判定和怎样判定“公共利益”和“公正补偿”可能比如何界定“公共利益”和“公正补偿”更重要、更有意义。《拆迁条例》之所以导致无数滥权、侵权事件,很重要的原因就是没有确立公众特别是被拆迁人对拆迁决定和补偿决定的参与程序,和拆迁决策、过程、结果的公开程序,甚至赋予开发商以拆迁主体的地位,赋予政府主管部门以决定、裁决和裁决执行的三重主体地位。现在,《征收条例》规定了征收入规划,规划应广泛征求社会公众意见,征收补偿应公布,旧城区改建如为多数被征收人异议要举行听证会等程序,这些规定无疑体现了对公民实体权利和程序权利的双重尊重。
  其四,确立了对“五断”(断水、断热、断气、断电、断路)等野蛮拆迁、暴力拆迁行为的禁令和法律责任。
  《拆迁条例》虽然没有授权拆迁者可以在拆迁中实施“五断”,但其确立的整个拆迁制度必然导致“五断”。因此,《征收条例》不是简单地发布禁令,而是从制度设计入手,赋予被征收人相应权利,改善被征收人的补偿安置待遇、取消开发商拆迁主体资格,以及规定“五断”等野蛮拆迁、暴力拆迁行为的严格法律责任。从而从源头和结果两个方面防止野蛮拆迁、暴力拆迁行为的发生。
  其五,确立了对被征收人较充分、较有效的救济途径。
  《拆迁条例》对被拆迁人规定的救济途径是很不充分的:被拆迁人对自己的房屋征收、拆迁、强拆不能表示异议和申请行政复议和提起行政诉讼,而只能对拆迁补偿多少表示异议和申请救济。而《征收条例》在救济方面则向前走了一大步:被征收人不仅对补偿决定不服,可以申请行政复议和提起行政诉讼,而且对征收决定不服,也可以申请行政复议和提起行政诉讼。这种救济机制使公民的权利有了更切实的保障,从而使公民权利更为真实,因为没有救济的权利不是真正的权利。
  《征收条例》相较于《拆迁条例》,在对待公民权利方面自然不限于上述五大进步。但是,即使只有上述五大进步,亦属不易。
  当然,《征收条例》在维护和保障公民权利方面亦有不足,如《条例》没有规定比例原则,即对可通过其他方式(如自愿协商的市场交易)实现公共利益目的的,尽量不采用征收方式;对因旧城区改建所作出征收决定没有规定被征收人的参与程序(如经三分之二或半数以上被征收人同意);对强制搬迁没有规定裁决与执行分离制度;对被征收人申请行政复议和提起行政诉讼,没有规定复议和诉讼期间原则上停止执行强制搬迁决定的制度,等等。
  对于《征收条例》,虽然我们付出了这么多的努力,许多被拆迁人付出了那么大的代价,现在终于有了这么多进步,但大家仍不可过于乐观,其实施还有待于广大执法者的智慧,尽量用《条例》所长(规定得好的那些制度),避《条例》所短(规定得不足和有缺陷的那些制度),而不是相反。当然,我们也不能把完善征收的工作完全寄托在执法者身上,我们的学者、媒体,特别是我们的民众,我们的被征收人,要继续为实现公正的征收体制而努力。
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