●《民法总则》是统领整个民法典的普适性规则，在继承现有民事立法成果的基础上，将有关财产保护的制度进行了深度融合和创新。

　　●财产权是《民法总则》第五章“民事权利”的重要组成部分，该章旨在贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求，凸显对民事权利的尊重，为民法典各分编和民商事特别法的制定提供上位法依据。

　　《民法总则》的制定是我国社会主义法制建设史上的一项重要立法成果。《民法总则》弘扬了社会主义核心价值观，加强了对人身权和财产权等民事权利的保护，扩大了民事主体和民事责任的范围，体现了鲜明的时代特征和高度的前瞻性。我们可以从财产权保护的立法角度出发，来观察《民法总则》在立法成果方面的继承性、融合性与创新性。

　　《民法总则》体现了财产保护立法的融合与继承

　　《民法总则》是统领整个民法典的普适性规则，承担着将我国整体民事立法所应共同遵守的一般原则加以继承、发展、提炼和创新的总任务。因此，《民法总则》在继承现有民事立法成果的基础上将有关财产保护制度进行了深度融合。

　　财产权是《民法总则》第五章“民事权利”的重要组成部分，该章旨在贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求，凸显对民事权利的尊重，为民法典各分编和民商事特别法的制定提供上位法依据。

　　《民法总则》对《民法通则》及各类民商事单行法具有高度的继承性。1986年制定的《民法通则》在我国民事立法体系中具有里程碑意义，规定了民法的基本制度和一般性规则，其中具体的相关制度又衍生出合同法、公司法、企业法、侵权责任法、物权法、知识产权法等各类民商事单项立法。《民法总则》在继承《民法通则》及各类单行法基本原则、制度的基础上进行了补充、完善和发展。根据有关立法安排，《民法通则》中所规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容将在未来编纂民法典各分编时作进一步统筹性整合，故《民法总则》施行后暂不废止《民法通则》。如此，则我国现有民事立法的体系将呈现出《民法总则》与《民法通则》并存，《民法总则》与单项民事法律共同实施的过渡性态势。

　　《民法总则》的颁布与民法典的编纂并不是制定全新的民事法律，虽然民法典与物权法均具有“组合式”立法的特征，但其并非简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行科学整合的产物。同时，《民法总则》是各类单行法的上位法，也是新法。如果现有立法与《民法总则》的规定不一致，除《民法总则》对其他法律作出优先适用的规定外，应当适用《民法总则》的规定。

　　《民法总则》体现了财产保护的发展与创新

　　一是将环境保护和自然资源的合理利用纳入我国财产保护制度的特殊构成中。

　　《民法总则》的“基本规定”一章中设置了“绿色条款”，即第九条关于民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境的规定。在“民事责任”一章中规定的停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失等民事责任承担方式均可适用于环境侵权民事责任纠纷体系中。

　　二是对数据、网络中的虚拟财产保护问题作了原则性规定，为此类权利的单项立法预留了制度空间。

　　司法实践中，对虚拟财产的法律属性争议不断，《民法总则》第一百二十七条对数据和网络虚拟财产具有财产权属性的规定终结了这一争议。笔者认为，“虚拟财产”是具有交换价值的数据服务产品，在法律上体现为一种财产性权利。

　　首先，网民与网络服务商之间是消费者与经营者的关系，其法律关系应受民法、消费者权益保护法及合同法的调整。虚拟财产是消费者以真实货币向服务商购买有关服务为基础而形成的财产。网民拥有虚拟货币及其他虚拟财产，就拥有了相应的电子数据服务权，故虚拟财产是由网民向网络服务商购买的一种服务产品，当然具有财产权属性。

　　其次，虚拟财产具有交换价值，但不具有真实货币所特有的一般等价物的属性。其仅代表了网络服务商对消费者的服务义务，也即其系消费者所应享有的网络服务权的数据化体现，故不会冲击现实金融法律秩序。由于拥有虚拟财产就意味着拥有相应的电子服务产品，故其属于可用市场规则交换的标的。但应当注意，不能在网民与网络服务商之间反向交易。否则，即等于将虚拟财产货币化了，这显然是违反金融法规的非法行为。

　　其三、《民法总则》施行后，围绕虚拟财产所发生的盗窃、抢劫、敲诈等行为触犯刑法的，应适用财产性犯罪的规定。

　　因为行为人侵犯的对象是具有财产权属性的数据化服务产品，其客体并非网络通讯安全秩序，故此前司法实践中将其按照侵犯通讯秩序类犯罪定性是不准确的。侵犯虚拟财产的民事责任与普通民事责任并无本质不同，仍可适用实际损害赔偿原则，也可适用精神损害赔偿制度。因此，《民法总则》对虚拟财产的保护是一项具有高度前瞻性的立法成果。

　　胎儿财产权保护作出特殊安排

　　《民法总则》第十六条对涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益特殊保护情形的，将胎儿视为一种具有民事权利能力的法定主体。但是同时又作出除外性规定，即胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

　　自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡。由于胎儿尚未与母体分离，故在其“娩出”母体前尚不是独立的自然人，故不能依据民事权利能力的一般规定进行保护。但是，胎儿作为自然人这一法定主体产生前必然存续的生物性特质，法律当然有必要对胎儿利益的保护作出特别规定。此前，《民法通则》未对胎儿的民事权利能力作出规定，我国《继承法》第二十八条对胎儿继承权作出授权，即“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”《民法总则》第十六条直接移植和发展了继承法关于胎儿利益的保护制度。

　　司法实践中，在适用该项特殊保护制度时应注意到两项要素：

　　一是胎儿娩出时生命体征的判定。目前，对前述第一项要素的判定在相关司法判例中已经创制出“自然人出生标准宜采用生命体征说”的裁判规则，即对胎儿娩出时是否属于“活体”采行多生命体征而非单一生命体征的判定规则。只要胎儿出生后，具有包括心率、呼吸、体温、脉搏、血压、瞳孔和意识等任何一项生命体征的即可被视为“活体”，此时的新生儿即享有继承权或接受赠与的权利。

　　二是新生儿仅“存活一分钟”这样短暂生命体征的情形下，对财产继承法律关系变动的影响力。新生儿的生命体征哪怕仅存续极短的“一分钟”，该事件已经引发了相关财产继承权法律关系的重大变动。即此时新生儿的继承权和接受赠与的权利已经受到法律保护，其应当获得的继承财产和赠与财产在新生儿夭亡后将按照“转继承”制度由其法定继承人继受。

　　未成年人“纯获利益”行为规定了特殊制度

　　《民法总则》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为应由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。司法实践中，应当注意此处“纯获利益”的保护制度适用以该未成年人可以实施相关“民事法律行为”为基础，且其不负担任何民事法律行为意义上的“义务”，即此时与该未成年人构建民事法律行为的相对方实质上实施的是单方义务行为，不能要求未成年人履行具有“对价”意义的法律义务。

　　但是，适用上述特殊保护制度时依然要考量到我国法律的体系性和融合性问题，并非该“纯获利益”的行为均具有绝对性效力。笔者认为，至少应当考虑到如下限制性因素：一是该利益本身的合法性问题；二是该利益来源、流转与输送的合法性问题；三是必须要注重在治安处罚法和赠与合同制度体系下，审视该类行为的法律效力；四是未成年人的相对方不能构成刑事法律责任意义上的“间接正犯”，即不得利用该未成年人而实施违法犯罪活动；五是按照“日常生活经验规则”来判定该类“纯获利益”行为的合法性与合理性。

　　因此，司法实践中对于未成年人纯获利益行为效力纠纷进行判定时，司法机关必须秉持审慎审查和依法保护的司法理念，不得机械或教条地适用法律，从而避免对一切“纯获利益”行为给以无条件保护的错误。

　　统筹保护公共利益和私有财产权的立法精神

　　《民法总则》遵循中央《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》精神，于该法第一百一十七条中对完善财产征收、征用及合理补偿制度方面作出了明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿”。直接继受了《物权法》第四十二条既有的立法精神，对进一步深度保护各类主体的财产权具有重大意义。

　　笔者认为，在行政执法和司法实践中必须严格遵循物权法和《民法总则》的相关征收与补偿制度，此系真正保护公民、法人财产权不受非法侵害的关键所在。由于物权法对何为“公共利益”没有做出明确界定，为政府、行政强力部门及司法机关扩大解释“公共利益”的范畴留下了空间。因此，严格而合理地界别“公共利益”是物权征收制度的核心问题。长期以来，恶性拆迁事件发生的主要根源在很大程度上就是行政执法中对“公共利益”的判定被滥用的产物。

　　事实上，公共利益应包括国家利益和社会公共利益两大类。其含义是指，由国家自身或不特定的社会公众所应享有的相对于集体、个人的普通财产权益而言所必须给予优先维护的权利状态。可见，公共利益在于其本质上是一种“优先权”，而这种优先权的享有者只能是国家或不特定的社会公众。而且，对该利益的优先维护必须具有必要性和不可替代性，否则即是虚假的公共利益。应当明确的是，某一地方政府推动的利益并不能等同于国家利益，尤其是地方政府的某些经济建设或开发利益更与国家、公共利益是性质迥异的两种权益，不可等同视之。

　　在行政执法中，行政强制征收措施必须是政府为有效地履行宪法或法律所赋予的强制性职责而采取的必要措施。也即，宪法和法律要求政府必须履行某项职责，但由于现实条件的制约，如要顺利地履行该项职责则必须借助于一定的征收行为来完成，且除了实施该征收行为外在现实中没有其他可替代措施能够帮助政府完成其所要履行的法定职责，此时的“征收”可以说基本满足了以“公共利益”为目的的正当性要求。但实际上，部分地方政府的“乱作为”态势非常严重，其政府行为所实施的征收措施并非基于为履行宪法和法律所要求的职责为根据。因此，狭隘地把“政府行为”理解为“公共利益行为”是没有任何法律根据的。显然，对于行政征收行为的违法性审查，必须依赖于享有独立审判权的司法机关的公正司法来进行规范和调整。

　　我们有理由相信，随着《民法总则》的施行和民法典的编纂，定将为我们实施依法治国提供更加有力的法律保障。

　　（作者为北京大成律师事务所高级合伙人）