随着中国企业“走出去”步伐加快，尤其是中国对美国直接投资数量急速攀升，中国企业非常关注影响对外直接投资成功的各项因素，其中不得不提的就是美国的国家安全审查制度。正是在美国外国投资委员会(CFIUS)国家安全审查制度下，中国多项对美投资交易受阻。最近的例子，就是此前在双汇收购美国史密斯菲尔德过程中，由于CFIUS的审查曾让这起收购变得扑朔迷离。
CFIUS是一个运作和审查过程都缺乏透明度的机构，其保密的特性使得相关信息公开程度非常有限。现在有必要从已有的数据和案例倒推CFIUS的行事逻辑，并分析CFIUS现有的法规特点及其最新趋势，为中国企业该“怎么做”提出建议。
CFIUS是谁？
CFIUS的全称是美国外国投资委员会，其职能是审查可能控制美国企业的外籍人士所进行的交易，以确定这类交易对美国国家安全的影响。CFIUS是个跨部门的机构，其主席是美国财政部部长，从机构构成来看，其成员分为三类，第一类是常规成员，包括九个部门和办公室的主管：财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室、科学技术政策办公室；第二类是在适当的情况下参与CFIUS活动的部门人员，具体包括：管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国民经济委员会、国土安全委员会；第三类是没有投票权，职责由相关法规确定的成员，包括国家情报局主管和劳工部长。
CFIUS的法规经历了三次大的变化过程：第一次是以《埃克森-弗罗里奥修正案》为界，确立了以CFIUS为中心的国家安全审查制度；第二次是1992年的《伯德修正案》的通过，加强了对有外国政府背景的收购案的重视；第三次通过了《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)，修订了CFIUS的立法依据——1950年的《国防生产法》第721节。CFIUS现有的规章是2008年美国财政部发布的《外国人合并、并购、接管条例：最终规定》。
虽然CFIUS声称出于“国家安全”考虑而阻止外国的直接投资，但CFIUS的立法依据和各项法规一直未给出“国家安全”的准确定义，不过，详细分析国家安全问题可以看到其中有几个要点，如经济安全，关键性基础设施，关键技术，国有资本问题等。
经济安全成为国家安全战略重要部分
美国的经济安全战略不是独立的战略，包含在整个国家安全战略里，主要通过每年的《国家安全战略报告》体现，执行机构包括美国国家安全委员会，其他政府部门以及CFIUS。作为经济安全的执行机构之一，CFIUS的审查在多个方面体现着有美国现有的国家安全战略。
首先，CFIUS对经济安全的重视程度不断上升。根据2010年美国《国家安全战略报告》，美国国内的经济安全战略措施包括：保证美国企业的竞争力，确保美国始终站在科技和创新的最前沿，保证稀缺商品和资源的供应，发展并保持与其他国家的经济互利关系等等。
因此CFIUS会更加关注由于某项并购而带来的经济效应，例如对美国就业的影响，对市场竞争状况的影响，是否存在市场操控以及垄断的可能性，是否带来不公平竞争，以及中国在类似行业是否存在对等开放等。
中航通成功收购美国西锐是一个正面的例子。即使具有多方面的不利因素：中航工业通飞是中国航空工业集团公司的全资子公司(国资背景)；西锐公司是全球第二大通用飞机制造企业，活塞类通用飞机全球最大的制造企业(航天类敏感产业)；收购西锐公司100%的股权(绝对控制权)；明尼苏达州共和党众议员克雷沃克(Chip Cravaack)致信美国财政部部长、外国投资委员会主席盖特纳，强烈反对这项收购计划，要求盖特纳在处理这项竞标时“极端的谨慎”等。但交易最终得以成功，其原因在于：中航通飞的投资发生在西锐遭遇财务困难之际，它帮助保留了明尼苏达州杜鲁斯的500个就业机会，使得公司能够保持甚至扩大在美国的经营，并持续发展其制造能力。换而言之，并购成功带来的经济收益大过潜在的成本，是这次收购成功的关键。
其次，CFIUS需要保持吸引国外直接投资和经济安全之间的平衡，即有效利用中国资本，不过分打击中国的投资积极性，同时对经济安全保持警惕。可以预见的是，美方将对绝大部分的并购案按标准流程处理；对少数涉及敏感产业、技术和区域的大型并购案(以金额或影响力衡量)，和极敏感小规模案例实施更为严格甚至苛刻的审查标准。
再次，重视经济安全并不意味着国防安全的重要性有所下降，恰恰相反，不影响国防安全是一项并购首先需要满足的前提，如果这个条件不成立，并购成功的概率是非常低的。
另外需要提到的是，即使是经济安全问题，在CFIUS的审查过程中也可能出现政治化的倾向，原因可能是多方面的：收购的对手希望获得有利地位、或重新启动收购；或是被收购的美国公司想增加收购方的成本；或者政治家希望表明对华立场、获得选票等。在中海油并购优尼科案例中，并购案件被政治化是其最终失败的重要原因。
制造业、金融、信息等行业受特殊关注
关键性基础设施是“国家安全”中另外一个重要的名词。2001年美国《爱国者法案》中“关键性基础设施”的含义是：无论从物理特性还是实际情况来看都对美国至关重要的系统和资产，如果这些系统和资产不能运转，将对安全、国家经济安全、国家公众健康或安全、或上述事项之和产生负面影响。爱国者法案的其他条款扩展了“关键性基础设施”的定义，特别给出了国会认为是关键性基础设施的行业，包括电信、能源、金融服务、水务、运输部门、“对于保持国家安全、政府可持续性、经济繁荣、在美国的生活质量密切相关的网络和物理基础设施服务”。
2002年美国国会通过《国土安全法》，将确认什么是“关键性基础设施”的责任转到国土安全部。国土安全部通过一系列指令确认了18个行业为关键性基础设施，将监管不同部门的责任分派到不同的联邦部门和机构。
FINSA扩展了国家安全概念，加入了与“国土安全”相关事宜，包括“关键性基础设施”和“关键技术”。对于企业是否要通知CFIUS一项并购时，《规定》指定出现与“对美国国防工业基础非常重要的产品或核心技术”相关的并购时，企业要主动通知CFIUS。因此与国家安全没有明确关联的产品或者服务，例如玩具和游戏、食品、宾馆和餐馆、法律服务等就不在此列。
CFIUS的“关键性基础设施”几乎涵盖了美国绝大多数行业，为了解决这个问题CFIUS又补充说明并不关注相关行业的所有并购案件，只考虑“特定”的交易。CFIUS并没有明确给出如何衡量与“美国国防工业”相关程度，这使得CFIUS判定可能存在较大的主观性。一笔并购被界定为“关键性基础设施”后将在多大程度上影响CFIUS的裁定也是不确定的，CFIUS采用的依然是“一案一议”的方式。
从CFIUS受管辖交易的行业分布情况来看，“制造业”与“金融、信息和服务业”占所有产业的比重是最大的。2005-2011年的数据表明，在这六年中CFIUS“受管辖交易”中制造业的比重为43.8%，其次是金融、信息和服务业，比重为34.2%。这两者相加占“受管辖交易”总数量的78%。除此之外，“采矿、公用事业和建筑业”与“批发、零售和交通”分别占到13.7%和8.1%。
CFIUS对中国企业的审查体现出类似的行业特征。数据显示，中国“受管辖交易”高度集中于制造业，金融、信息和服务业，其中制造业占“受管辖交易”总量的比重甚至高于同期全球的平均比重。随着中国对美并购中制造业比重不断上升，制造业更可能因为涉及“关键性基础设施”行业而受到CFIUS关注。近年电信业是美方特别关注的中国“关键性基础设施”行业，这个行业被严格审查局面也将持续。另外CFIUS最新年报中特别提到与能源部门相关的国家安全问题，也是中国对美投资中比重较大而特别容易引起CFIUS关注的行业。
严格控制掌握关键技术企业并购
FINSA对“关键技术”的定义是：与国防密切相关的关键技术、关键元件、关键技术项目，这个“关键技术”概念具有如下特点：
第一，分部门管理，实行双重保护。CFIUS年报显示其主要依四方面的法规对“关键技术”进行界定，分别是美国军品清单中包括的国防物品或国防服务，商业控制清单中明确的项目，原子能装备与材料进出口条例中明确的核能设备、装备、材料，专门药剂和毒素条例中明确的药剂和毒素。对于被并购企业是否属于“关键技术公司”的问题，将由不同政府部门来判定不同种类的“关键技术”。例如美国国务院判定被并购企业是否与ITAR界定的军用品相关；美国商务部主要判定并购是否涉及EAR中所定义的商业控制清单，和药剂与毒素相关产品；如果并购企业涉及原子能，则需要向美国能源部注册。
第二，强调考虑收购行为与政府之间的关联度。CFIUS年报中特别强调考察并购企业和政府之间是否存在“协调战略”。协调战略的含义是：外国政府和一个(或多个)外国公司采取实施的行动计划，目的是并购拥有关键技术的美国企业。论证协调战略的证据包括三方面：一是外国实体试图(或真正)实施对美国企业的并购；二是有证据说明外国政府(或政府控制的企业)命令并购拥有关键技术的美国企业；三是外国政府(或政府控制的企业)对于并购美国企业提供有目标的、通常是过分慷慨的激励，例如赠款，优惠贷款，税收优惠等。
CFIUS2012年年报第一次“谨慎自信”的承认，为了收购美国从事研发、生产关键技术的企业，外国政府和企业间“可能存在”协调战略。这相比历年年报中“不可能存在”协调战略的表态是一个巨大的转变。这意味着从趋势上看，未来涉及“协调战略”的并购案几乎一定会受到异常严格的审查，而中国企业的特殊性质使其很可能成为这个条款的重点打击对象，是在未来投资中需要特别注意和防范的。
特别强调对国有企业和国有资本的审查
CFIUS一直强调对外国国有企业和国有资本的审查。1992年的《伯德修订》中有条款规定，“提出收购方受外国政府控制，或代表外国政府”时CFIUS即可以展开调查。FINSA给出了涉及外国国有企业收购的具体考察因素，包括该外国政府与美国的外交一致性、在多边反恐、防止和扩散以及出口限制方面的一致性，具体来说是以国家作为划分国家安全风险的依据，例如中国、中东等国因与美国外交不一致的国家更容易被纳入风险较大国家，这样的划分对于中国来说加大了泛政治化的可能性。
在受到CFIUS重点关注情况下，中国国有企业对美并购虽然不乏成功案例，但失败案例往往更加引人注目。其中最著名的一个案例是2005年中海油对优尼科公司的收购要约。CFIUS并没有正式对这笔交易展开审核，但是来自政界的强大压力，主要是对中海油国有企业身份的担心是这次收购最终失败的主要原因。
除了“关键性基础设施”和“关键技术”，并购交易所在地点是否为敏感地点也是CFIUS审查标准之一。敏感地点在CFIUS年报中被定义为“邻近某种类型的美国政府设施的区域”。中国企业由于这个原因而失败的典型案例有西色国际案例，西色国际与美国优金公司达成的收购协议涉及的项目位于内华达州拉夫洛克附近的瑞利夫山谷矿场，距离该金矿约80公里处是法伦海军航空站及其它军事基地，因此美国财政部认为“有国家安全隐患的担忧”。另外三一重工收购风电场失利也与地点敏感有关。
CFIUS特别关注中国并购案。中国虽然是美国第二大贸易伙伴，但却不是美国的战略盟友或政治盟友。2012年中国对美国出口3518亿美元，从美国进口1328.9亿美元，仅次于加拿大。但与美国其他的最大贸易伙伴相比，中国不像加拿大、德国、法国、意大利等国是北大西洋公约组织成员，也没有和美国建立类似日本、韩国的紧密安全关系，而中国在某种程度上与前苏联类似，是美国事实上的“对手”，这样的定位是中国在CFIUS审查中被“另眼相待”的重要原因。
中国企业能否通过CFIUS的国家安全审查将成为他们今后“走出去”是否成功必须迈过的一道坎。不同企业可以采取不同策略来应对。
中国与“关键性基础设施行业”密切相关的行业主要是：电信业、能源业、制造业与金融业，其中电信业和能源业受到的影响最大。对于这些行业面对的问题，第一，中国可以先投资于其他非“关键性基础设施行业”，建立一个较好的信用记录，让美国政界、舆论界等都更加适应中国企业的投资。第二，中国的电信设备制造商对美收购屡次受挫，已经具有一定的政治敏感性，未来前景也不容乐观。在未来的收购中需要明确公司的治理结构，谨慎选择并购目标，强调投资的商业目的，与CFIUS密切合作，将可能涉及国家安全的技术或资产从并购目标中分离出来。第三，美国对能源并购的主要担心是中国控制更多的能源，并将这些石油和天然气专供中国，以及一些能源公司可能拥有军民两用技术等。对此中国能源企业应强调并购的市场驱动动机，明确非优惠性质的融资来源，重申对知识产权的保护，考虑通过其他地区的并购间接进入美国本土。
针对“关键技术”问题，首先，中国需要特别避免国有企业，甚至是国家控制的企业对美国高科技公司的并购，这是为了避免CFIUS“协调战略”条款的打击。其次，对CFIUS判定“关键技术”的四项法规进行分类处理，尽量避免军品清单和原子能进出口条例中涉及资产的收购，有选择地并购商业控制清单中涉及资产企业。再次，不允许曾经违反美国相关法规的企业进行并购，尽量降低由于技术原因没有成功的并购对本行业其他企业的影响。
针对“国有企业”问题，鉴于在未来一段时间里中国国有企业仍将是对外直接投资的主力军，而CFIUS加强对政府控制或所有企业并购的审查却是矛头直指中国，在这样的背景下，第一，中国要鼓励更多的私营企业向美国投资，不仅在投资项目数上，而且在投资金额上有较大的上升。第二，国企通过多种方式实现并购，例如采取金融投资、获得少数股权的方式，或与私营企业组成合资公司的方式，通过投资平台等方式，避免国企身份给并购带来的负面影响。第三，国有企业特别要遵守知识产权、劳工标准、环保标准、以及其他国际广泛认可的标准，避免出现通过CFIUS审查而违法美国其他法规的情况。第四，利用美国公关公司、律所、投资银行等中介机构，学会和美国政府机构、媒体、公众进行有效沟通，多宣传中国并购的正面效果，强调中国对美国投资的社会效益，实现中美两国的双赢。
